FIDUCIA

“O creație juridică ingenioasă, cu multiple aplicații practice, în special în domeniul investițiilor și al mediului de afaceri”

În prezent, instituţia fiduciei, sub diferitele sale forme, cunoaşte o largă aplicabilitate, atât în sistemele de drept anglo-saxone – Marea Britanie, SUA, Canada – cât şi în cele continentale precum Franţa, Luxemburg, Germania, Elveţia și Austria. Această instituţie de drept a fost introdusă  totodată şi de foarte multe sisteme de drept din Africa, America de Sud și Asia (Japonia, China, Singapore, Hong Kong etc).⁽¹⁾

O instituție de o utilitate extraordinară în practică, fiducia reprezintă o noutate în dreptul românesc, fiind introdusă prin prevederile Noului Cod Civil. Fiducia, astfel cum este reglementată de legiuitorul român, își are originea în instituția trust-ului. Trustul reprezintă o instituție reglementată în dreptul anglo-saxon, prin care legiuitorul englez a procedat la reglementarea separării masei patrimoniale fiduciare, de patrimoniul personal al fiduciarului, ca o aplicaţie a teoriei sciziunii proprietăţii (split ownership).^“Potrivit acestei ficţiuni juridice, după încheierea contractului, constituitorul (settlor) transferă titlul material fiduciarului (trustee), acesta având obligaţia primordială de a administra masa patrimonială fiduciară, în timp ce deţinătorul titlului material este beneficiarul care se bucură de emolumentele titlului.”Această instituţie a trustului îşi are originile în dreptul roman, dar cu trecerea timpului s-a transformat substanțial. Astfel cum era reglementat sub egida dreptului roman, trustul nu prevedea separarea bunurilor personale ale fiduciarului de bunurile – obiect al contractului de fiducie, pe când în reglementările contemporane, caracteristica separaţiei masei patrimoniale fiduciare de restul patrimoniului fiduciarului este de însăși esența trustului (și a fiduciei).⁽²⁾

Legiuitorul român a înțeles să preia instituția fiduciei și a adaptat-o nevoilor sistemului de drept român, astfel că, în structura acesteia au fost preluate doar  o parte din caracteristicile trustului din sistemul common-law. Totodată, legiuitorul român s-a inspirat într-o mare măsură în reglementarea instituției fiduciei și din legislația franceză în materie fiduciară.

Așadar, instituția fiduciei introdusă prin Noul Cod Civil prezintă avantaje deosebite. Unul dintre beneficiile utilizării acestei instituții constă în crearea și consolidarea unei mase patrimoniale distincte de patrimoniul fiduciarului ori al constituitorului, care cuprinde toate drepturile și obligațiile ce decurg din raporturile de fiducie.

Acest aspect are o utilitate practică deosebită, antreprenorul-constituitor putând transfera o parte semnificativă a propriului patrimoniu fiduciarului, care are obligația de a-l administra și dispune de el în condițiile contractului de fiducie. Prin transferul acestor drepturi din patrimoniul antreprenorului-constituitor în masa patrimonială fiduciară care se va forma în patrimoniul fiduciarului, antreprenorul-constituitor procedează și la “apărarea” acestor active patrimoniale de eventualii creditori, dat fiind că bunurile aflate în masa patrimonială fiduciară nu pot fi urmărite de către creditorii constituitorului ori fiduciarului. Excepția de la această regulă este constituită doar de situația creditorilor constituitorului care au o garanţie reală asupra bunurilor acestuia şi a cărei opozabilitate este dobândită anterior datei stabilirii fiduciei și de situațiaîn care există o hotărâre judecătorească definitivă de admitere a acţiunii prin care a fost desfiinţat contractul de fiducie încheiat în frauda dreptului de creanţă al creditorilor constituitorului. În alte situații, această masă patrimonială fiduciară este protejată împotriva creditorilor, bunurile regăsite putând fi urmărite strict de creditorii fiduciari.

Un alt avantaj pentru antreprenorul-constituitor al fiduciei îl reprezintă și faptul că fiducia poate constitui o alternativă la constituirea unei persoane juridice, deoarece, astfel cum am menționat și mai sus, prin fiducie se formează o masă patrimonială în interiorul patrimoniului fiduciarului, procedându-se astfel și la limitarea răspunderii juridice, fapt care echivalează cu patrimoniul propriu și distinct al unei persoane juridice.

În ce privește durata contractului de fiducie, acesta poate fi încheiat pe o perioadă de maximum 33 de ani, așa încât chiar și sub acest aspect fiducia prezintă un avantaj pentru antreprenorul-constituitor care intenționează să efectueze o investiție de lungă durată care să fie protejată de eventualii viitori creditori, alții decât cei fiduciari.

Constituitorul fiduciei are obligația de a plăti o remunerație fiduciarului (avocat, notar, etc.), remunerație stabilită de comun acord prin contractul de fiducie și care reprezintă contravaloarea activităților fiduciare desfășurate de către cel din urmă în interesul constituitorului.

În continuare, prezentăm câteva dintre dispozițiile legale relevante în materia fiduciei.

Conform art. 31 din Cod Civil, orice persoană fizică sau juridică este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile și obligațiile ce pot fi evaluate în bani și aparțin acesteia. Patrimoniul poate face obiectul unei diviziuni sau afectațiuni. Codul Civil prevede că masele patrimoniale fiduciare, constituite potrivit dispozițiilor titlului IV al cărții a III-a. (dar și alte patrimonii determinate potrivit legii) reprezintă astfel de patrimonii de afectațiune.

Potrivit art. 773 din Codul Civil, fiducia este o operațiune juridică care își are izvorul în lege sau într-un contract încheiat în formă autentică, prin care unul sau mai mulți constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulți fiduciari cu care au obligația de a le exercita cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari, putând fi încheiată pentru o perioadă de cel mult 33 de ani.

Trebuie precizat că este lovit de nulitate absolută contractul de fiducie prin care se realizează o liberalitate indirectă în folosul beneficiarului.

Din prevederile art. 773 coroborate cu cele ale art. 31 din Codul Civil, rezultă cu claritate că drepturile patrimoniale care fac obiectul fiduciei alcătuiesc o masă patrimonială autonomă distinctă de celelalte drepturi și obligații din patrimoniul fiduciarului.

Părțile contractului de fiducie sunt constituitorul și fiduciarul. Orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie, însă fiduciarii pot fi numai instituţiile de credit, societăţile de investiţii, societăţile de asigurare și reasigurare legal înființate, notarii publici și avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei. În ce privește beneficiarul contractului de fiducie acesta poate fi constituitorul, fiduciarul sau chiar o terță persoană.

De altfel, prin art. 3 alin. 1 lit. g) din Legea profesiei de avocat nr. 51/1995, se prevede că activitatea avocatului se realizează, printre altele, prin activități fiduciare desfășurate în condițiile Codului Civil.

Statutul profesiei de avocat, astfel cum a fost adoptat prin Hotărârea U.N.B.R. nr. 64/2011, introduce o serie de reglementări speciale în ce privește conținutul activităților fiduciare ce pot fi desfășurate de avocați, obligațiile avocatului fiduciar și operațiunile fiduciare.

Potrivit art. 93 alin. 1 din Statut, avocatul are dreptul să desfăşoare activităţi fiduciare, în numele şi pe seama clientului, cu respectarea prevederilor legii şi ale Statutului profesiei de avocat. Activităţile fiduciare exercitate de avocat pot consta în primirea în depozit, în numele şi pe seama clientului, de fonduri financiare şi bunuri, rezultate din valorificarea de titluri executorii după finalizarea unui litigiu, a unei medieri, a procedurii succesorale sau a lichidării unui patrimoniu; plasarea şi valorificarea, în numele şi pe seama clientului, a fondurilor financiare şi a bunurilor încredinţate; și administrarea, în numele şi pe seama clientului, a fondurilor sau a valorilor în care acestea au fost plasate. Iar art. 95 dispune că în executarea mandatului conferit prin contractul de asistență juridică, având ca obiect fiducia, avocatul poate să desfăşoare activităţi de consultanţă; operaţiuni de conservare a substanţei şi valorii fondurilor financiare şi bunurilor încredinţate; operaţiuni de plasare a fondurilor în active mobiliare sau imobiliare, valori mobiliare şi alte instrumente financiare, în condiţiile legii; administrarea şi valorificarea plasamentelor efectuate prin contractarea de operaţiuni materiale şi efectuarea de operaţiuni juridice menite să sporească valoarea şi lichiditatea plasamentelor; activităţi conexe, cum ar fi completarea declaraţiilor de impozit şi plata acestora şi a celorlalte datorii ale clientului legate de administrarea unor asemenea proprietăţi, culegerea fructelor şi încasarea veniturilor sau a altor rezultate ale investiţiilor, mijlocirea/medierea operaţiunilor financiare etc.; orice operaţiuni în numerar privind plăţi, încasări, efectuări de depozite bancare, compensări, rambursări impuse de natura activităţii încredinţate.

Este foarte important  de precizat că în corelație cu drepturile fiduciare, avocatul fiduciar are o serie de obligații legale stabilite în sarcina sa prin art. 96 din Statutul profesiei de avocat, obligații care impun acestuia ca în exercitarea activităţilor fiduciare, să respecte întocmai limitele şi durata mandatului încredinţat, expres prevăzut în contractul de asistenţă juridică special încheiat, cu precizare că atunci când mandatul comportă împuternicirea de a dispune de fonduri, bunuri sau valori ori de a înstrăina bunurile clientului, avocatul poate proceda la efectuarea acestor operaţiuni numai dacă acest lucru este în mod expres stipulat în mandat sau, în lipsa unei astfel de clauze, numai după ce va fi autorizat în mod special şi în scris de către client; să acţioneze cu bună-credinţă, profesionalism şi cu diligenta unui bun proprietar, fără să se abată de la regulile specifice activităţii profesionale; să administreze afacerile încredinţate în interesul exclusiv al clientului; să nu influenţeze clientul, direct sau indirect, în scopul de a obţine beneficii proprii, în afara onorariului de avocat; să informeze corect şi cu promptitudine clientul cu privire la executarea mandatului fiduciar şi a rezultatelor obţinute.

De altfel, prin art. 96 din Statut se prevede în sarcina avocatului fiduciar și obligația de a deschide pentru fiecare client pentru care desfăşoară activităţi fiduciare, un cont la o bancă reputată (cont fiduciar) destinat depozitării de fonduri fiduciare. Prin fonduri fiduciare, în sensul articolului 96, se înţelege orice sumă primită de către avocat cu titlu de fond iniţial sau rezultată din valorificarea acestuia ori a bunurilor încredinţate. Prin același articol, se mai prevede și că în contul fiduciar, avocatul are obligația de a nu depozita alte sume decât fondurile fiduciare.

De altfel, o altă obligație a avocatului fiduciar incumbă ca toate plăţile legate de activităţile fiduciare efectuate pentru acelaşi client să fie efectuate din contul fiduciar, iar toate încasările rezultate din activităţile fiduciare să fie colectate în contul fiduciar al clientului respectiv. Avocatul fiduciar are îndatorirea de a transmite clientului un extras al contului fiduciar cel puţin o dată la 3 luni, dacă în contractul de asistenţă juridică nu se prevede o perioadă mai scurtă.

Avocatul fiduciar poate retrage sau autoriza retragerea fondurilor fiduciare din contul fiduciar, precum şi instructa efectuarea de plăţi din acesta doar pentru efectuarea de plasamente sau cheltuieli în condiţiile şi limitele mandatului fiduciar; la instrucţiunea expresă a clientului, dar cu posibilitatea reţinerii contravalorii onorariilor agreate pentru activităţile fiduciare; în baza unei hotărâri judecătoreşti; în baza contractului de asistenţă juridică, pentru încasarea onorariilor legate de activităţile fiduciare desfăşurate; în cazul în care este în curs o procedură execuţională privind bunurile sau fondurile administrate.

Drepturile și obligațiile avocatului în calitate de fiduciar prevăzute în Statutul profesiei de avocat se completează cu dispozițiile stabilite prin contractul de asistență juridică, având ca obiect fiducia, și prin Codul Civil.

Așadar, prin fiducie se realizează o protecție sporită a beneficiarului, protecție conferită chiar de calitatea de avocat a fiduciarului, care îl obligă pe acesta din urma la respectarea nu doar a clauzelor contractului de asistență juridică, având ca obiect fiducia, ci și la obligațiile stabilite prin reglementările legale ale Statului profesiei de avocat.